Salário de gestante afastada do trabalho pela pandemia pode ser pago pelo INSS

A Covid-19 acomodou o home office e os afazeres domésticos em um mesmo espaço, fez das telas dos notebooks e smartphones janelas para encontros remotos e decisões urgentes. Sem receio de exagerar, podemos afirmar: em dois anos, a pandemia transformou os modos de produção não apenas no Brasil, mas em todo o mundo. A contar pela Justiça Federal de vários Estados da União, há uma determinação que muda também a forma de pagamento do salário das gestantes afastadas do trabalho presencial e que exercem atividades que não podem ser realizadas remotamente.

Desde maio de 2021, quando passou a vigorar, a Lei nº 14.151 obriga o afastamento de funcionárias grávidas da atividade presencial enquanto durar o estado de emergência de saúde pública em decorrência da pandemia de Covid-19, sem qualquer prejuízo à remuneração da trabalhadora.

No entanto, já no segundo semestre do ano passado, a Justiça Federal de vários Estados determinou que a União e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e não os empregadores, paguem o salário de gestantes afastadas que, pela natureza do trabalho, não possam exercer atividades de forma remota.

São várias as situações em que as grávidas não conseguem realizar em home office trabalhos para os quais são remuneradas. De forma a não nos estendermos demais, enumeramos aqui atividades de lazer e recreação que requerem a presença da funcionária. Podemos pensar também nas linhas de produção das empresas, em que a atuação presencial da gestante se faz necessária.

A Lei nº 14.151, com apenas dois artigos, publicada no Diário Oficial da União de 13 de maio de 2021, não estabelece diretrizes para os cargos que só podem ser desenvolvidos de forma presencial e continua valendo mesmo que as grávidas tenham sido imunizadas. Ocorre que os salários das gestantes afastadas têm sido pagos pelos empresários, assim como os de trabalhadores contratados para substituí-las. Esta situação tem comprometido a saúde financeira e a sobrevivência das empresas, especialmente as de pequeno porte.

Com tantos encargos e diante de um panorama econômico nada favorável, não são poucos os empresários recorrendo à Justiça Federal para que a União e o INSS suportem os custos das gestantes afastadas do trabalho e que não podem desenvolver atividades remotamente.

Entre várias decisões proferidas pela Justiça Federal, a da Primeira Vara de Corumbá (MS), em benefício do empregador, é notável e, por esta razão, vale ser destacada. Ao analisar os documentos de uma empresa que desenvolve atividades exclusivamente presenciais de recreação e lazer e conta com várias empregadas, algumas delas gestantes, o juiz federal Felipe Bittencourt Potrich destacou em sua decisão que a Constituição Federal de 1988 confere especial proteção à saúde, à maternidade, à família e à infância. Frisou ainda que a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, internalizada pelos decretos 58.820/66 e 10.088/19, estabelece que as prestações devidas em razão dessas condições devem ser custeadas por seguros obrigatórios ou fundos públicos, e não pelo empregador. Nas palavras do magistrado, “seja por força da Constituição Federal, seja por norma supralegal, cabe efetivamente ao Estado a proteção dos bens jurídicos em questão”.

O juiz lembrou ainda que o artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na redação dada pela Lei nº 13.467/17, prevê o pagamento do auxílio-maternidade quando não for possível à gestante ou lactante afastada exercer suas atividades em local salubre na empresa.

Em síntese, o magistrado concedeu tutela de urgência e autorizou a empresa a afastar as funcionárias gestantes com atribuições não compatíveis com o trabalho a distância, na forma da Lei nº 14.151/2021, e determinou que o empresário pague o salário-maternidade mediante compensação com os valores devidos a título de contribuição social sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos.

Em sentenças proferidas com teor semelhante, alguns juízes argumentam que deixar o ônus com o empregador é impor ainda mais restrições às mulheres no mercado produtivo. Sem dúvida, esta é uma situação que merece reflexão. Mais que isso, requer providências em benefício do empregador e, principalmente, das trabalhadoras.

*Leandro Nagliate – OAB/SP 220.192. Advogado formado em 2003 pela PUC de Campinas, é especialista em direito canônico, previdenciário e tributário. Leandro é sócio da Nagliate e Melo Advogados, em Campinas (SP).