Difal do e-commerce: qual é a tendência do julgamento nos Tribunais?
*Por Viviana Elizabeth Cenci, diretora jurídica e líder do projeto “Ações Coletivas contra o Difal em 2022” da ABComm
Abril está chegando ao fim, e em maio já teremos pelo menos um mês
da “suposta entrada em vigor” da Lei Complementar nº 190/22. Pelo menos é o que
os estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco e São
Paulo já estão aplicando na prática, ao fiscalizar e exigir o Difal ICMS.
Contudo, antes mesmo no fim da noventena, que se deu em 5 de abril
deste ano, estados como Bahia, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul
e Santa Catarina já estavam exigindo indevidamente o Difal ICMS nas vendas
interestaduais com entrega para consumidor final.
Toda a insegurança jurídica de não saber se Difal é devido ou não,
e de uns estados cobrarem e outros não, permeia a “exigibilidade” do
Diferencial de Alíquotas inserido no Sistema Tributário Brasileiro mesmo antes
da Emenda Constitucional 87/15. E essa insegurança foi ampliada no tempo com a
falta de publicação da LC 190 em 2021.
Só tivemos essa novidade jurídica apresentada aos contribuintes
como norma válida para tratar do assunto após o reconhecimento da
inconstitucionalidade/invalidade de cobrança pretérita baseada em Convênio do
Confaz, no ano de 2022. E foi neste ano de 2022 que aconteceu a mais importante
e notória publicidade acerca do princípio constitucional da anterioridade
anual.
Da parte da ABComm, antes do término da noventena fixada no artigo
3º da LC 190/22, foram protocoladas 27 Ações Coletivas Estaduais, uma em cada
UF e no Distrito Federal, com o fim de que seja declarada a inexigibilidade do
Difal ICMS em todo o ano de 2022 e que os valores pagos durante todo o ano
sejam devolvidos ao e-commerce.
Hoje, é clara a tendência de que alegação da associação tem
pertinência. Em decisões já exaradas, juízes de primeiro grau manifestaram, em
síntese: “sim, deve-se respeitar a constituição federal, mas o Tribunal do
Estado, com base em lei ordinária de 1996 e da própria lei geral do Mandado de
Segurança, manda suspender liminares que tenham sido concedidas suspendendo a
cobrança imediata do Difal no Estado”.
E mais, o advogado-geral substituto Adler Anaximandro Alves, nos
autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.070, de relatoria do Ministro
Alexandre de Moraes, defendeu que a exigibilidade do Difal ICMS só deve ocorrer
a partir do ano de 2023!
As
ações coletivas já contam com mais de 90 empresas, que ingressaram diretamente
nas ações. É importante sinalizar que, para o e-commerce poder aproveitar
qualquer resultado positivo das 27 ações coletivas, deve o atualizar seu
cadastro junto à associação e aderir às coletivas pelo link.
Essa
adesão é crucial para que o e-commerce associado evite o risco de uma decisão
modulatória, como ocorreu no ano passado na ADI 5.469, quando só o e-commerce
que houvesse ingressado com ação própria pôde solicitar reembolso de todo o
Difal ICMS pago de 2015 até 2021 e também ficasse isento do recolhimento até o final
do ano de 2021. Para mais informações, as empresas poderão acessar o site da ABComm.
*Viviana
Elizabeth Cenci é diretora jurídica da ABComm, associação que fomenta o e-commerce com conhecimentos relevantes e
auxilia na criação de políticas públicas para o setor – abcomm@nbpress.com
Sobre a ABComm
A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) surgiu para fomentar o e-commerce com conhecimentos relevantes e auxiliar na criação de políticas públicas para o setor. A associação reúne representantes de lojas virtuais e prestadores de serviços nas áreas de tecnologia, mídia e meios de pagamento, atuando frente às instituições governamentais, em prol da evolução do mercado. A entidade sem fins lucrativos é presidida por Mauricio Salvador e conta com diretorias específicas criadas para aprofundar discussões, entre elas: Omnichannel; Relações Governamentais; Mídias Digitais; Relações Internacionais; Meios de Pagamento; Capacitação; Desenvolvimento Tecnológico; Empreendedorismo e Startups; Jurídica; Métricas e Inteligência de Mercado; Crimes Eletrônicos; e Marketing. Para mais informações, acesse: www.abcomm.org
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