A manutenção do crédito de PIS e COFINS - Combustíveis LC 192/22

A atual discussão sobre o preço dos combustíveis tem acirrado cada dia mais, e com o objetivo de atenuar os impactos no aumento do combustível, foi publicado em 11 de março de 2022, a Lei Complementar nº 192, que definiu uma nova regra de tributação para os combustíveis, com impacto no ICMS, que passou a ter cobrança única, assim como, foi modificado a tributação do PIS/Pasep e COFINS.

Relativamente ao PIS/Pasep e COFINS, a referida lei complementar, inovou ao reduzir a zero as alíquotas dessas contribuições, incidentes sobre a produção e importação e, assegurou a manutenção dos créditos vinculados as pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final.

Todavia, diante do impacto financeiro/econômico face a mudança na tributação dos combustíveis, o Governo Federal, em ato posterior, sancionou a Medida Provisória nº 1.118, que alterou expressamente a redação do art. 9º da LC 192/2022, e suprimiu a possibilidade de manutenção de crédito do PIS e COFINS às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final.

Sem adentrar no mérito da LC 192, tem-se o entendimento de que ao impedir a manutenção do crédito, que já estava admitido na LC nº 192, há uma majoração indireta de tributos, assim, a Medida Provisória nº 1.118, deveria observar a anterioridade nonagesimal, ou seja, só poderia produzir efeitos daqui 90 dias, tanto é verdade, que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LINDB), estabelece que a correção a texto de lei já em vigor deve ser considerada como lei nova, de modo a esperar 90 dias para entrar em vigor.

Diante da afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal, o STF em Julgamento da ADI 7.181, no dia 07/06, o Min. Dias Toffoli relator da ação ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT), deferiu em parte a medida cautelar, para determinar que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias de sua publicação, em respeito aos princípios da não-surpresa e da segurança jurídica.

No dia 21/6, o Plenário do STF, à unanimidade, referendou a medida cautelar. Dessa forma, como consequência da referida decisão, verifica-se que, por ora, foram criados cenários distintos para o creditamento de PIS/Cofins a depender da qualidade do contribuinte, seja produtor/revendedor ou adquirente final.

E neste aspecto, vamos além, ou seja, existem algumas questões que não estão em discussão na ADI que está no STF e que as indústrias precisam se atentar, caso queriam buscar a manutenção dos créditos até o final do ano de 2022.

Em outras palavras, temos a seguinte situação criada:

1. para o produtor ou revendedor foi garantida a manutenção dos créditos vinculados às operações tratadas no artigo 9º, caput da LC nº 192/22 até 31 de dezembro de 2022,
2. para os demais integrantes da cadeia comercial, incluído o adquirente final (indústrias que fazem uso de diesel e transportadoras), somente foi garantido o direito a crédito das referidas contribuições no período entre a publicação da LC nº 192/22 (11 de março de 2022) e os 90 dias após a publicação da MP nº 1.118/22 (que se deu em 18 de maio de 2022), ou seja, somente até 18 de agosto de 2022.

Neste cenário é muito plausível a possibilidade das indústrias e transportadoras (adquirentes finais) discutir em juízo a manutenção dos créditos de PIS e COFINS até 31.12.2022, sob vários fundamentos, dentre os quais que Medida Provisória não pode alterar o que foi disciplinado por Lei Complementar, como no caso em exame, além de outras questões que podem ser enfrentadas em prol dos contribuintes.

*Caio Cesar Braga Ruotolo é advogado e sócio do escritório Luiz Silveira Sociedade de Advogados. Consultor Jurídico da ABIMAQ. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. Membro do Conselho de Assuntos Tributários da Fecomércio em São Paulo. Foi Coordenador Jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo. Foi membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SP (2017/2018) e da Comissão de Assuntos Fiscais da CNI (2014-2020). Pós Graduado com Especialização em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional e em Gestão de Recursos Humanos. Experiência consultiva e contenciosa nas áreas de direito tributário, empresarial, ambiental, aeronáutico e crimes contra a ordem tributária.