Encerramento do julgamento sobre incidência do ICMS na transferência é urgente para evitar a insegurança jurídica
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* por Sarah Mila Barbassa
O Supremo Tribunal Federal deve retomar
em dezembro o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da ADC
49, que diz respeito à não incidência do ICMS nas transferências. O julgamento
foi interrompido por conta de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli e
deverá ir a plenário entre 10 e 17 de dezembro. O STF já declarou, em abril
desse ano, a inconstitucionalidade da cobrança, mas até agora nada decidiu
sobre o pedido de modulação dos efeitos apresentado pelo estado do Rio Grande
do Norte e pelo COMSEFAZ (Comitê Nacional de Secretários da Fazenda, Finanças,
Receitas ou Tributação dos Estados e Distrito Federal). Essa incerteza acarreta
grande insegurança jurídica aos contribuintes, sobretudo agora que os Estados
começam a legislar de sobre o tema, sem uniformidade.
Enquanto não há uma decisão por parte do
tribunal, as reações dos estados têm sido diversas. Alguns, como São Paulo e
Espírito Santo, se posicionaram pela manutenção das regras atuais com base no
art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que já não têm
suporte constitucional, até que os embargos de declaração nos quais houve
pedido de modulação sejam julgados. Já outros como Goiás acataram a decisão e
não reconhecem a incidência do imposto nessas operações.
Os contribuintes que confiaram no
judiciário e deixaram de recolher o tributo inconstitucional podem vir a ser penalizados,
pois não ingressaram com ação judicial própria no passado. Se fizerem isso
agora provavelmente não terão êxito, caso o critério que tem sido adotado pela
Corte para modular os efeitos de suas decisões seja mantido. Uma das opções, já
propostas por ministros da Corte, como Roberto Barroso, é que o entendimento do
STF passe a ser válido a partir de 2022.
Mas a polêmica não para por aí. Se o STF
tem razão ao decidir que o ICMS não deve ser cobrado porque não há a
transferência da propriedade nesses casos, a falta dessa cobrança impede que os
créditos vinculados àquela operação sejam enviados para o destino, o que pode
onerar a venda ao consumidor final. Anteriormente, o contribuinte podia
recolher o ICMS na saída em transferência e esse crédito poderia ser usado por
aquele que recebeu o produto em transferência para compensar contra o imposto
devido por ocasião da venda. Agora, por mais que ele possa manter os créditos
na origem, na maioria dos casos não terá como dar vazão a esses créditos, o que
representará um custo cujo ônus certamente será repassado ao consumidor final.
Uma das possibilidades de solução para o
problema é a aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 148/21, que ainda
aguarda parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados,
que versa que o contribuinte tem a faculdade, e não a obrigação, de pagar o
ICMS na transferência e com isso poderá levar o crédito para o destino. Outros
projetos semelhantes também tramitam na Câmara. Dessa maneira, são evitadas
distorções que tornariam o ICMS cumulativo.
Contribuintes de todo o país esperam por
uma decisão em breve a respeito dessas duas questões por parte do STF e, caso
isso não aconteça, que o Congresso Nacional possa decidir sobre a questão do
crédito. De qualquer maneira, é preciso acabar com a insegurança jurídica
existente e também dar tratamento uniforme ao tema, evitando-se interpretações
unilaterais dos Estados, além de oferecer opções que não onerem os
contribuintes, tampouco os consumidores finais, mormente nesse momento em que a
situação econômica se revela tão afetada pelos efeitos negativos da pandemia do
Coronavírus.
- Sarah Mila Barbassa é sócia da área tributária do Cescon Barrieu Advogados
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