Novidades de contencioso tributário das últimas semanas

1) STF: DIFAL/ICMS e as “ações judiciais em curso”

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL/ICMS na venda interestadual destinada a consumidores finais não contribuintes do ICMS, por falta de lei complementar regulamentando-a. Tal decisão, porém, só é válida a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvando-se da modulação às “ações judiciais em curso”. Em recente julgamento de embargos de declaração, o STF decidiu que a modulação de efeitos acima mencionada não se aplicará, apenas, para as ações ajuizadas antes de 24.02.2021, quando o STF concluiu a análise de mérito do tema.

2) Tramitação do Projeto de Lei Complementar sobre o DIFAL/ICMS

Foi aprovado, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, que regulamenta a cobrança do DIFAL/ICMS em âmbito nacional. O projeto agora retornará ao Senado Federal para análise das alterações sugeridas pela Câmara dos Deputados.

Além do intuito de regularizar a cobrança do DIFAL/ICMS nos termos da decisão do STF, há outra questão relevante. Pelo texto atual, haverá a criação de uma base de cálculo diferenciada e majorada do DIFAL/ICMS, a depender da situação:

na compra de bens para consumo final por contribuinte do ICMS, a base de cálculo do tributo terá o ICMS embutido, de acordo com a alíquota interestadual, para determinação do tributo devido ao Estado/Distrito Federal de origem da mercadoria, e terá o ICMS embutido, de acordo com a alíquota interna, para cálculo do tributo devido ao Estado/Distrito Federal de destino de mercadoria;
Já na venda de bens destinados ao consumidor final não contribuinte do ICMS, a base de cálculo do tributo deverá ser calculada por dentro, com base na alíquota interna do Estado/Distrito Federal de destino da mercadoria. Trata-se de relevante novidade, pois altera o modelo atual de base de cálculo única do ICMS, com aumento de carga tributária e de custos de conformidade (adequação fiscal) para as empresas.

É preciso acompanhar como se dará, na prática, a votação do Projeto de Lei Complementar, levando-se em consideração a necessidade de observância aos princípios da legalidade e da anterioridade anual e nonagesimal, tanto no que se refere à legislação federal quanto à internalização via norma estadual.

3) STF – Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS de 25% sobre energia e telecomunicação

O STF julgou inconstitucional a cobrança de ICMS em patamar superior à alíquota comum do tributo para serviços essenciais como energia e telecomunicação. Em que pese a decisão favorável quanto ao mérito, em julgamento de Embargos de Declaração, o STF formou maioria pela modulação de efeitos da decisão citada acima, que só valerá a partir de 2024, ressalvadas as ações distribuídas até 05.02.2021.

4) Receita Federal e o Momento de Tributação pelo IRPJ/CSLL, do indébito tributário recuperado em ação Judicial

Na última quarta-feira foi publicada a solução de Consulta COSIT nº 183/2021, por meio da qual a Receita Federal divulgou o entendimento de que o indébito decorrente de ação judicial deverá ser submetido à tributação no momento de entrega do primeiro PER/DCOMP, em se tratando de processo no qual tenha ocorrido a mera declaração do direito à compensação e desde que não tenha sido apurada, em fase anterior da demanda judicial, o valor a ser recuperado.

Apesar disso, o entendimento da Receita Federal deve continuar a ser contestado por parte dos contribuintes, seja para que a tributação ocorra à medida em que o crédito for utilizado, seja para que ela ocorra quando da homologação, como entende parte da jurisprudência. Isso dependerá de uma avaliação de cada contribuinte quanto à conveniência ou não de seguir a orientação da Receita Federal que, ao menos, é mais ponderada hoje do que era antes.

5) STJ: créditos de IPI na venda de produtos imunes

O artigo 11 da Lei n.º 9.779/1999 autoriza a tomada de créditos de IPI, via compensação ou ressarcimento, quando da aquisição de insumos tributados para uso na fabricação de produtos industrializados com isenção ou alíquota zero de IPI. Nesse cenário, contribuintes e Fisco discordavam sobre a possibilidade de aplicação da referida norma para outras hipóteses de desoneração do IPI, como, por exemplo, a imunidade.

Recentemente, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o direito aos créditos de IPI deve ser garantido também na aquisição de produtos tributados com posterior venda de produtos imunes/não tributados.

Diante disso, é possível buscar o Judiciário para garantia do direito de escriturar os créditos de IPI relativos a insumos tributados que foram estornados porque a posterior saída era imune.

6) Liminares afastam limitações, sem base legal, ao aproveitamento da dedução das despesas com o PAT da base do IRPJ

As Leis nºs 6.321 e 9.532/1997 autorizam a dedução do dobro dos valores gastos pela empresa com o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) da base do IRPJ, até o limite de 4% do imposto devido. Recentemente, porém, o aproveitamento desse incentivo fiscal foi limitado pelo Decreto nº 10.854/2021, que acaba de entrar em vigor, afastando-se a dedução nos casos em que o salário do empregado for maior que 5 salários-mínimos e limitando a dedução ao máximo de um salário-mínimo por empregado.

Nesse cenário, com base na jurisprudência do STJ sobre o tema (formada quando da análise de outras limitações não previstas em lei instituídas pela Receita Federal), vem sendo concedidas liminares favoráveis para afastar as novas restrições do Decreto 10.854/2021. A depender do perfil da empresa, pode ser interessante avaliar a viabilidade de discutir esse tema em juízo, para afastar as citadas restrições sem base legal.

*Andre Henrique Azeredo Santos e Monica Maria Aparecida Ferreira são sócios da Área Tributário do escritório FAS Advogados